包头律师事务所法律规范

来源:恩照律师日期:2019-01-03 14:32

    法律规范作为一种应然,不可能自动地运用到具体个案的实然上,必须靠司法系统的运作才可能在应然与实然中建立一桥梁。缺少公正的司法运作,正义永远只是人类的高贵梦想。

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    法律漏洞,是一种“违反计划的不圆满性”,找不到具体条文规定的情形,而与法律有意保持沉默而不予评价的法外空间(Rechtsfreier  Raum)有别。因为是违反计划的,所以此漏洞必须填补,其方法便是类推适用(Analogie)。类推适用,即:有一anjianF1,立法者对此类anjian制定的规则为R,而今有一anjianF2 找不到适当的规则,然而基于先前理解找出了F1(设证法Abduktion),接下来把F1 和F2 放在一起,相互比较其异同,基于“权力的运作”找到了一绝定性的比较点,在这个比较点下,假如认为F1 与F2 是不同的话则修正先前理解,再寻找可能的案例,假如认为F1 与F2 是相同的话则把规则R运用到F2 上而获得结论(演绎法),虽然此部分为确定的推论部分,但是之前比较点的选择是基于价值判断,为不确定的推论部分,因此整个推论是不确定的。